01  子女撫養(yǎng)安排條款

 

子女撫養(yǎng)權(quán)及撫養(yǎng)費(fèi)安排是離婚協(xié)議中最重要的條款。條款內(nèi)容包括：被撫養(yǎng)人信息、撫養(yǎng)方式與撫養(yǎng)費(fèi)支付、探視權(quán)等。一般來說，雙方離婚后，父母雙方均應(yīng)承擔(dān)對子女撫養(yǎng)的義務(wù)，雙方約定的效力不能對抗法律上夫妻雙方對子女的撫養(yǎng)義務(wù)。但基于實(shí)踐中的具體情形，律師應(yīng)注意如下要點(diǎn)：

 

1. 撫養(yǎng)方式的選擇

 

（1）雙方可協(xié)商共同/輪流撫養(yǎng)子女，但選擇輪流撫養(yǎng)的，操作困難較多。

《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第48條規(guī)定：在有利于保護(hù)子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流直接撫養(yǎng)子女的，人民法院應(yīng)予支持。

但輪流撫養(yǎng)在實(shí)務(wù)操作中存在一些問題。有些地方的民政局婚姻登記機(jī)關(guān)會要求明確撫養(yǎng)權(quán)歸屬，這在實(shí)務(wù)中表現(xiàn)為，有些地方提供的離婚協(xié)議模板僅能填寫子女歸男/女一方撫養(yǎng)。此時(shí)，雙方只能另行簽訂撫養(yǎng)協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行約定。

 

（2）可以約定一方直接撫養(yǎng)子女并由直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)全部撫養(yǎng)費(fèi)。

《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第52條規(guī)定：“父母可以協(xié)議由一方直接撫養(yǎng)子女并由直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)全部撫養(yǎng)費(fèi)。但是，直接撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費(fèi)用，影響子女健康成長的，人民法院不予支持。”

 

2. 撫養(yǎng)費(fèi)支付期限

 

鑒于子女一般在大學(xué)畢業(yè)時(shí)才有收入，如當(dāng)事人為直接撫養(yǎng)一方，律師可建議在協(xié)議中約定撫養(yǎng)費(fèi)支付至22歲或?qū)W業(yè)完畢之日。

 

《民法典》第1067條規(guī)定未成年子女可要求父母支付撫養(yǎng)費(fèi)，因此一般情況下司法實(shí)務(wù)支持子女主張撫養(yǎng)費(fèi)到18周歲。但在有約定的情況下，有法院認(rèn)為：當(dāng)事人可通過協(xié)議自愿將撫養(yǎng)費(fèi)的支付期間向后順延；雙方離婚協(xié)議經(jīng)雙方辦理離婚手續(xù)備案即具有當(dāng)然的法律效力，因此子女可以依照離婚協(xié)議書的內(nèi)容要求一方支付子女撫養(yǎng)費(fèi)。

 

相關(guān)條款：撫養(yǎng)費(fèi)支付

_____方每月給付撫養(yǎng)費(fèi)_____元直至子女滿_____周歲/子女能獨(dú)立生活；

給付方式為：

（1）現(xiàn)金，于每月第一次探視子女時(shí)直接給到_____方；

（2）銀行匯款，每月_____號前將本月?lián)狃B(yǎng)費(fèi)轉(zhuǎn)入_____方的如下賬戶：

開戶行：___________。

卡號：__________。

 

3. 撫養(yǎng)費(fèi)特殊內(nèi)容

 

除約定不直接撫養(yǎng)一方固定支付撫養(yǎng)費(fèi)外，提示當(dāng)事人考慮子女教育、大病等情形，并考慮約定撫養(yǎng)費(fèi)根據(jù)物價(jià)上漲指數(shù)適當(dāng)遞增。

 

相關(guān)條款：撫養(yǎng)費(fèi)特殊約定

子女遇有重大醫(yī)療、教育等大額開支的，如面臨升學(xué)、突發(fā)重大疾病等，需要較大額度經(jīng)濟(jì)支出時(shí)，男女雙方對此額外費(fèi)用各承擔(dān)一半。

 

4. 撫養(yǎng)費(fèi)支付方式

 

除常規(guī)的撫養(yǎng)費(fèi)支付方式外，律師也要注意以下情形：

 

（1）可以約定用財(cái)物折抵撫養(yǎng)費(fèi)。

《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第51條規(guī)定：“父母一方無經(jīng)濟(jì)收入或下落不明的，可以用其財(cái)物折抵撫養(yǎng)費(fèi)。”

 

（2）可以約定用共同財(cái)產(chǎn)折抵撫養(yǎng)費(fèi)。

如果當(dāng)事人使用共同財(cái)產(chǎn)折抵子女撫養(yǎng)費(fèi)，或者有其他“在財(cái)產(chǎn)上作出重大讓步”的做法，并非完全不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，應(yīng)注意明確約定。對于以這種特殊方式承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的一方，建議在協(xié)議中明確“X方以XX方式承擔(dān)了子女撫養(yǎng)費(fèi)，雙方同意X方無需再支付子女撫養(yǎng)費(fèi)”。

 

 

02  財(cái)產(chǎn)分割條款

 

這方面主要列舉需要分割的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)確信息，明確其歸屬。下列幾點(diǎn)值得特別關(guān)注：

 

1. 有限責(zé)任公司股權(quán)的分割

 

這個(gè)問題與夫妻財(cái)產(chǎn)約定中對有限責(zé)任公司股權(quán)的分割基本類似。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)其他股東同意，且其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)，并不能像房產(chǎn)那樣可約定歸哪一方所有進(jìn)而要求登記在哪一方名下。以有限責(zé)任公司的股權(quán)分割為例，離婚協(xié)議中的處理方式一般包括：

 

（1）由股東一方繼續(xù)持有，給予另一方現(xiàn)金補(bǔ)償或其他補(bǔ)償，一次性解決。

此時(shí)不涉及股東變化，無需其他股東同意。這是比較簡單易行的方式，只需雙方達(dá)成一致。

 

（2）由股東一方繼續(xù)持有，另一方有權(quán)按一定比例分配分紅。

例如約定股東一方所取得分紅的50%歸另一方所有。但另一方需要考慮到，公司是否有利潤可分配（包括事實(shí)上無利潤和其實(shí)有利潤但賬面上顯示無利潤等情形），即使有利潤可分，公司也完全可以決策不分（但可能通過獎(jiǎng)金、報(bào)銷等方式變相地向股東分配利益），這些情況都會導(dǎo)致另一方事實(shí)上無法取得分紅。

如果能達(dá)成一致，可以約定股東一方的保底現(xiàn)金補(bǔ)償責(zé)任，例如每年至少分紅多少元，不足部分由股東一方進(jìn)行補(bǔ)償。

 

（3）約定非股東一方取得股東資格及股權(quán)（部分或全部）。

此時(shí)根據(jù)《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第73條，需要考慮其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。

第1種做法：簽訂協(xié)議分配股權(quán)，同時(shí)由其他股東出具文件，明確表示同意雙方之間的股權(quán)分配安排、放棄優(yōu)先購買權(quán)。此時(shí)非股東一方可以取得股權(quán)。

第2種做法：簽訂協(xié)議按轉(zhuǎn)讓股權(quán)處理。此時(shí)其他股東仍可以主張優(yōu)先購買權(quán)，因此不能約定無償或低價(jià)取得，應(yīng)該約定一個(gè)雙方認(rèn)為合理的真實(shí)對價(jià)，并與其他財(cái)產(chǎn)的分配整體考慮。

有的公司章程還可能對夫妻分割股權(quán)作出特別規(guī)定（例如其他股東有權(quán)以約定價(jià)格受讓股權(quán)），因此需要查詢公司章程再做相應(yīng)約定為宜。

 

相關(guān)條款：股權(quán)分配

對于登記于男方名下的XX有限責(zé)任公司的XX萬元出資（占公司注冊資本的X%，下稱標(biāo)的股權(quán)），雙方同意按如下分割方式：

1.男方以XX萬元的價(jià)格將標(biāo)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給女方；

2.雙方配合辦理通知其他股東程序，如其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)購買標(biāo)的股權(quán)，則雙方同意將其他股東支付的轉(zhuǎn)讓價(jià)款按照男方XX%、女方XX%的比例進(jìn)行分配。

 

2. 房產(chǎn)分割

 

除了考慮房產(chǎn)的歸屬之外，還可根據(jù)需要明確：房產(chǎn)變更手續(xù)的辦理、房貸（如有）從何時(shí)起由哪一方負(fù)責(zé)、房租（如有）從何時(shí)起由哪一方收取、房產(chǎn)居住的特殊安排等。

 

關(guān)于房貸，如果變更借款人手續(xù)較麻煩，銀行也未必同意，往往仍以原本的借款人名義繼續(xù)還款，但約定由另一方負(fù)責(zé)實(shí)際還款?？紤]到房貸有房產(chǎn)抵押，名義借款人風(fēng)險(xiǎn)不大。

 

3. 未披露財(cái)產(chǎn)的考慮

 

《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第83條規(guī)定：“離婚后，一方以尚有夫妻共同財(cái)產(chǎn)未處理為由向人民法院起訴請求分割的，經(jīng)審查該財(cái)產(chǎn)確屬離婚時(shí)未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以分割。”在實(shí)務(wù)中，也確實(shí)有不少協(xié)議離婚后又對部分財(cái)產(chǎn)分割提起訴訟的。從離婚協(xié)議起草的角度，可以采取“重要財(cái)產(chǎn)明確列明歸屬+兜底條款”的做法，但須注意以下兩點(diǎn)：

 

（1）如果雙方其實(shí)就歸屬達(dá)成了一致，那么在協(xié)議中應(yīng)當(dāng)至少將較重要的、大額的財(cái)產(chǎn)歸屬進(jìn)行說明，以免日后一方主張?jiān)撠?cái)產(chǎn)未進(jìn)行分割。

 

（2）如果另一方其實(shí)對該財(cái)產(chǎn)并不知情，則一方可能想利用類似的兜底條款：“本協(xié)議未作約定的，歸該財(cái)產(chǎn)現(xiàn)有登記或持有人所有。”而手里并不掌握什么財(cái)產(chǎn)的一方，則應(yīng)該刪去這樣的條款。

但其實(shí)這樣的兜底條款的效力尚存在爭議，因?yàn)樗皇且环N概括約定。如果一方發(fā)現(xiàn)另一方仍有離婚協(xié)議上未分割的大額存款、理財(cái)產(chǎn)品等財(cái)產(chǎn)，仍主張分割還是很有可能得到法院的支持。

 

4. 現(xiàn)金補(bǔ)償

 

無論是出于一方全職的家務(wù)付出、一方經(jīng)濟(jì)困難等原因，約定一方需要對另一方現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)臈l款是有效的。

 

5. 金額不大的財(cái)產(chǎn)可以不作約定

 

從律師起草審查的角度，離婚協(xié)議及相應(yīng)補(bǔ)充協(xié)議中財(cái)產(chǎn)的分割主要還是應(yīng)針對較大額的財(cái)產(chǎn)，除非當(dāng)事人明確希望這樣做，否則沒有必要就所有的財(cái)產(chǎn)都事無具細(xì)地分割。

 

03  債權(quán)債務(wù)條款

 

在擬定或?qū)彶橄嚓P(guān)條款前，律師需要注意以下要點(diǎn)：

 

1. 存在大額債務(wù)的情形

 

如果當(dāng)事人有大額債務(wù)，應(yīng)當(dāng)列出并建議說明由誰負(fù)責(zé)，條款中還可同時(shí)說明：“除本協(xié)議約定的以外，雙方均不存在其他共同債務(wù)；如有，應(yīng)由主張存在該債務(wù)的一方個(gè)人負(fù)責(zé)償還該債務(wù)”。

 

2. 為逃避第三人債務(wù)而約定離婚協(xié)議的情形

 

（1）離婚協(xié)議的安排不能改變原夫妻共同債務(wù)的事實(shí)，也不能直接對抗第三人。

離婚協(xié)議中約定由哪一方負(fù)擔(dān)債務(wù)，只對夫妻雙方生效，并不能對債權(quán)人生效。夫妻離婚后，原夫妻共同債務(wù)仍為共同債務(wù)，債權(quán)人仍可以向離婚后的夫妻雙方索賠。

 

（2）如符合法定條件，債權(quán)人可依據(jù)《民法典》第538條的規(guī)定，要求撤銷離婚協(xié)議中損害債權(quán)人的約定。

對此可參考王超、龔志斌與吳秉芬債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案[（2017）京02民終8050號]，本案中，北京市第二中級人民法院認(rèn)為：鑒于龔志斌與王超所簽離婚協(xié)議中約定的財(cái)產(chǎn)分配內(nèi)容對債權(quán)人吳秉芬主張權(quán)利造成一定阻礙，吳秉芬在法定期限內(nèi)主張撤銷，具有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。

 

 

04  違約責(zé)任條款

 

1. 違約金條款

 

目前離婚協(xié)議及帶有人身性質(zhì)的協(xié)議是否可以約定違約金尚存在爭議。

 

《民法典》第464條規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。因此，身份關(guān)系協(xié)議中的違約金條款應(yīng)該也可以參照《合同編》的相關(guān)規(guī)定而有效。當(dāng)然，如果違約金過高，同樣可以根據(jù)《合同編》第585條適當(dāng)減少。

 

2. 賠償損失類約定

 

例如約定“一方擅自處置財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致另一方無法按本協(xié)議約定分割財(cái)產(chǎn)的，違約一方應(yīng)按照財(cái)產(chǎn)的實(shí)際市場價(jià)值賠償另一方”。這類約定完全可以適用《合同編》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬有效。