2018年6月，車某與成某協(xié)議離婚。離婚協(xié)議約定：5歲兒子車某某隨母親成某生活;車某每月支付撫養(yǎng)費(fèi)1200元;車某每周六下午和每周日上午在不影響車某某學(xué)習(xí)生活前提下可自由探望，如成某不配合探望，則每違約一次扣除違約金100元沖抵撫養(yǎng)費(fèi)。后成某一直以各種理由搪塞拒絕配合探望，車某以成某違約而無法行使探望權(quán)為由，要求按約定減少撫養(yǎng)費(fèi)。

　　本案的爭議焦點(diǎn)是：離婚協(xié)議中探望條款約定違約金沖抵撫養(yǎng)費(fèi)是否有效?該效力的認(rèn)定事關(guān)未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)能否如期獲得。

　　第一種意見認(rèn)為，約定違約金是雙方真實(shí)意思表示，符合私法自治原則，亦是不直接撫養(yǎng)未成年子女一方保障自身探望權(quán)、迫使對(duì)方積極履行探望約定的有效方式，且因探望權(quán)的高度人身性而無法強(qiáng)制執(zhí)行，故應(yīng)認(rèn)定該約定有效。

　　第二種意見認(rèn)為，不直接撫養(yǎng)子女一方給付撫養(yǎng)費(fèi)是其法定義務(wù)，探望權(quán)受阻并非拒絕支付撫養(yǎng)費(fèi)的法定理由，支付撫養(yǎng)費(fèi)與探望子女之間沒有必然聯(lián)系，支付撫養(yǎng)費(fèi)亦不可作為交易探望權(quán)的籌碼，故該約定理當(dāng)無效。

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”從文義解釋看，探望權(quán)具有特殊的身份性，不同于普通的民事權(quán)利，探望權(quán)制度的設(shè)計(jì)初衷也是為保障未成年子女享有完整的親權(quán)。探望權(quán)是法律賦予離婚后不直接撫養(yǎng)子女一方的法定權(quán)利和基本義務(wù)，是離婚父母基于身份關(guān)系享有的派生權(quán)利，父母不得肆意約定、擅自處分探望權(quán)。

　　撫養(yǎng)費(fèi)是離婚后負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的一方支付給未成年子女必要的生活、教育等基本費(fèi)用，是離婚父母基于親子關(guān)系應(yīng)盡的義務(wù)。合同法第二條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”由此可見，合同法將涉及身份關(guān)系的適用排除在外。同時(shí)，撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利主體是未成年子女而非撫養(yǎng)未成年子女的父或母，離婚父母任何一方均無權(quán)處分未成年子女依法享有的要求支付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利，故訴爭撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議的約定不屬于適用違約金的范圍。

　　民法總則第一百四十三條規(guī)定，意思表示真實(shí)的民事法律行為有效。探望違約金的約定表面上意思表示一致，但從親情角度分析，雙方在簽訂離婚協(xié)議時(shí)均不愿放棄對(duì)子女的探望權(quán)，約定違約金也只是雙方為達(dá)成離婚協(xié)議的權(quán)宜之計(jì)，否則明顯地違背社會(huì)生活的基本準(zhǔn)則和人倫道德?？v觀本案，同意己方在不履行探望權(quán)即違約時(shí)對(duì)方不支付撫養(yǎng)費(fèi)的內(nèi)心真意與外在表示并不相符，意思與表示處于分離狀態(tài)，故雙方簽訂合同時(shí)的合意基礎(chǔ)并不存在。

　　婚姻法第四十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”可見，拒不支付撫養(yǎng)費(fèi)屬于法院強(qiáng)制執(zhí)行范疇。因此，無論是否約定違約條款，在一方不主動(dòng)按期支付、扣減法定或約定撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，未成年子女均可以依據(jù)判決書、調(diào)解書、裁定書等生效法律文書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行撫養(yǎng)費(fèi)，故即使探望權(quán)受阻也無權(quán)拒付或扣減撫養(yǎng)費(fèi)。

　　此外，若允許隨意約定違約金沖抵撫養(yǎng)費(fèi)，還可能為離婚父母日后以撫養(yǎng)費(fèi)為由頭繼續(xù)爭奪撫養(yǎng)權(quán)留下隱患，導(dǎo)致現(xiàn)有撫養(yǎng)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，使得未成年子女的生存、發(fā)展等合法權(quán)益無法得到有效保護(hù)，直接影響未成年子女的健康成長。