在處理離婚訴訟中，時(shí)常遇到婚姻當(dāng)事人一方開門見山的問，我能不能拿到撫養(yǎng)權(quán)？我該怎么辦?撫養(yǎng)權(quán)的說法其實(shí)并不準(zhǔn)確，父母與子女間的撫養(yǎng)權(quán)，不因父母離婚而消除，改變的只是具體撫養(yǎng)方式。雖然學(xué)者和司法實(shí)踐倡議采用雙方輪流直接撫養(yǎng)子女的方式，不幸的現(xiàn)實(shí)是，離婚后子女往往夾在父母戰(zhàn)爭(zhēng)之中，因?yàn)樵?jīng)的夫妻關(guān)系，父母雙方對(duì)有關(guān)子女的事項(xiàng)很難達(dá)成一致。一方面律師認(rèn)為不建議父母因?yàn)樽优畵狃B(yǎng)方式劍拔弩張，盡量和平處理；另一方面，實(shí)踐中又面臨父母一方或雙方確實(shí)不適合直接撫養(yǎng)子女的，必須保護(hù)子女的利益，讓子女健康的成長(zhǎng)。筆者現(xiàn)根據(jù)司法解釋，為如何保護(hù)子女利益，對(duì)爭(zhēng)取直接撫養(yǎng)子女如何舉證，進(jìn)行梳理。

一、裁判撫養(yǎng)方式的原則——保護(hù)子女利益，并尊重各方意見

（一）裁判撫養(yǎng)方式的原則——保護(hù)子女利益

裁判離婚撫養(yǎng)權(quán)歸屬的基本原則是從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益，未成年人子女利益最佳原則。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（下稱《子女撫養(yǎng)意見》）開篇就規(guī)定了：“人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問題，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二十九條、第三十條及有關(guān)法律規(guī)定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。”“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”說的并非單純經(jīng)濟(jì)，是一個(gè)包含教育、經(jīng)濟(jì)和家庭狀態(tài)等各方面的一個(gè)綜合體。例如一個(gè)慣于家庭暴力的父母，實(shí)踐認(rèn)為一般不適宜直接撫養(yǎng)子女。

（二）尊重各方意見

  裁判撫養(yǎng)方式尊重各方意見，對(duì)于子女跟隨哪一方生活，實(shí)踐中如果父母雙方能協(xié)商一致，又沒有不利于子女身心健康情形，一般人民法院會(huì)準(zhǔn)許?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第2條：“父母雙方協(xié)議兩周以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無不利影響的，可予準(zhǔn)許。”和第17條：“父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)予準(zhǔn)許。”

  子女滿十周歲還要詢問子女意見，《子女撫養(yǎng)意見》第5：“父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見。”詢問子女意見具體方式，有學(xué)者建議跳過父母通過學(xué)校與子女聯(lián)絡(luò)，詢問子女的真實(shí)意見，避免父母引誘子女作出不真實(shí)的意見，此外實(shí)踐中人民法院也有對(duì)10歲以下子女詢問的。

  當(dāng)然即使各方意見一致，但若直接撫養(yǎng)子女方曾有家暴、吸毒或或有嚴(yán)重疾病等，不適宜直接撫養(yǎng)子女的，人民法院也不應(yīng)準(zhǔn)許。

二、最適宜直接撫養(yǎng)子女有哪些因素

第一，個(gè)人自身的綜合條件。經(jīng)濟(jì)能力，包括收入和住房；文化素養(yǎng)，包括文化程度、三觀和道德品質(zhì)等；以及是否有惡習(xí)和違法犯罪記錄。實(shí)踐中曾有把子女裁判給慣于家暴的父母一方直接撫養(yǎng)，因此導(dǎo)致子女受害，被人們所詬病。

第二，子女當(dāng)下以及以后的生活環(huán)境與學(xué)習(xí)方式。實(shí)踐中考慮撫養(yǎng)子女的直接方式，會(huì)考慮子女當(dāng)下及以后的生活學(xué)習(xí)方式，在保持穩(wěn)定的基礎(chǔ)盡量從優(yōu)。

第三，祖父母、外祖父母的幫扶，或家族環(huán)境。一方面，當(dāng)下經(jīng)濟(jì)生活方式，未成年人子女特別是學(xué)齡前兒童很大程度依靠祖父母或外祖父母的幫扶，父母在子女哺乳期時(shí)正常工作很常見。另一方面，傳統(tǒng)的家族家庭觀念，祖父母（或外祖父母）有和孫子女（或外孫子女）共同生活的需求，就是我們常說的隔輩親。

第四，子女的意見，特別是10周歲以上的子女，應(yīng)征求子女意見。

三、如何舉證最適宜直接撫養(yǎng)子女

（一）如何舉證最適宜直接撫養(yǎng)子女

1、哺乳期的子女跟隨母親生活，實(shí)踐中幼小的子女也優(yōu)先考慮母親直接撫養(yǎng)，幼小的范圍實(shí)踐中理解為3-5歲?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第1條第一款：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。”

2、尊重傳統(tǒng)家庭觀念，優(yōu)先考慮絕育、喪失生育能力或無子女的父或母一方?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》》第3條規(guī)定情況。

3、祖父母或外祖父母幫扶照顧?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第4條：”父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。”

4、如何子女目前和你共同生活，爭(zhēng)取維持現(xiàn)狀。《子女撫養(yǎng)意見》第3條：“對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：......（2）子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的......”

5、住房、經(jīng)濟(jì)收入等綜合因素，列舉如下：住房、性別、教育環(huán)境、職業(yè)和收入水平等。實(shí)踐中有些祖輩經(jīng)濟(jì)能力好的，還會(huì)主動(dòng)提供自己的收入狀況。

（二）回避不利于直接撫養(yǎng)子女的情形，并舉證對(duì)方具有該情形

1、一方有賭博、吸毒等不良嗜好，家庭暴力，服刑，曾經(jīng)遺棄子女的或不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，很明顯這些情形都不適宜直接撫養(yǎng)子女。此外還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)考慮一方因?qū)Ψ蚱薷星檫^錯(cuò)有明顯過錯(cuò)的情形。

2、患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病,子女不宜與其共同生活的?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第1條：“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活:（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；”以及第3條：“對(duì)兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：......（4）子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。”

3、搶奪隱匿子女、阻礙子女受教育或者阻礙子女與另一方聯(lián)絡(luò)會(huì)面。實(shí)踐中曾有法官、學(xué)者認(rèn)為這是一種無視子女成長(zhǎng)規(guī)律的，失當(dāng)?shù)男袨?，由此不能相信行為人能為子女全面考慮，故而將撫養(yǎng)權(quán)判給另一方。