訴訟離婚期間，雙方都不養(yǎng)孩子怎么辦？ 

之所以將撫養(yǎng)子女義務確定為法定義務，不許放棄或轉(zhuǎn)讓，一般是基于血緣、撫養(yǎng)和收養(yǎng)所形成的親子關(guān)系，即父母子女關(guān)系。父母是否離婚原則上并不影響父母對子女的共同撫養(yǎng)義務，只不過會因此由父母對子女的共同撫養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)楦改敢环街苯訐狃B(yǎng)，父母另一方間接撫養(yǎng)。與之類似，在滿足法律規(guī)定條件下的祖父母、外祖父母對孫子女和外孫子女的撫養(yǎng)義務也與祖父母、外祖父母自身婚姻狀況無關(guān)?！?/span>

就本條規(guī)范對象雙方均拒絕履行撫養(yǎng)義務行為而言，雖然并未明確“雙方”的范圍，但應限定為“父母雙方”。其理由在于：首先，理論上，雖然確實存在祖父母、外祖父母拒絕履行法定撫養(yǎng)義務的可能，但從現(xiàn)實生活情況看，祖父母、外祖父母應承擔對孫子女、外孫子女撫養(yǎng)義務而拒絕承擔的情形非常少見，祖父母、外祖父母離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的情形更是幾乎沒有。故沒有必要通過本條予以規(guī)范。其次，絕大多數(shù)情況下，對子女有撫養(yǎng)義務的為父母。進而，拒絕履行對子女撫養(yǎng)義務的也以父母為主。故從問題導向出發(fā)，本條僅針對父母拒絕履行對子女撫養(yǎng)義務這一常見情形作出規(guī)定。

之所以本條限定“在離婚訴訟期間”是因為，雖然父母也可能在不起訴離婚甚至沒有婚姻關(guān)系的情形下，拒不履行撫養(yǎng)子女義務，但由于這些情形并未進入司法程序，人民法院基于不訴不理原則，無從得知也無權(quán)處理這些情形中的拒不履行撫養(yǎng)義務情形。只有當事人向法院起訴，法院受理后發(fā)現(xiàn)有父母雙方拒不撫養(yǎng)子女情形的，才有必要通過司法解釋予以處理。而從司法實務中的反饋可知，大多數(shù)情況下，法院通過受理案件發(fā)現(xiàn)父母雙方均不履行撫養(yǎng)子女義務情形都在離婚訴訟中，故本條限定為“離婚訴訟期間”。至于本條所指“子女”主要包括未成年的親生子女、養(yǎng)子女和受撫養(yǎng)教育的繼子女，例外包括不能獨立生活的成年子女。這里需要注意的是父母對子女有撫養(yǎng)義務與子女是否為婚生無關(guān)，因為根據(jù)《民法典》第1071條規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。

有關(guān)本條內(nèi)容的爭議，主要集中在如何理解本條中的“可以先行裁定暫由一方撫養(yǎng)”。梳理下來，大致有以下幾種理解：

一是，裁定暫由一方撫養(yǎng)，是處理離婚案件中父母雙方均表示不撫養(yǎng)子女情形下，子女由誰直接撫養(yǎng)的裁判依據(jù)。從檢索到的相關(guān)裁判文書來看，不少裁判文書都在陳述父母均作出離婚后自己不直接撫養(yǎng)子女的意思表示后，直接依照1993年《離婚案件子女撫養(yǎng)問題的意見》第20條（也即本條內(nèi)容）規(guī)定，判決由父母中某一方直接撫養(yǎng)子女。

二是，將裁定暫由一方撫養(yǎng)理解為行為保全的一種表現(xiàn)，認為既然父母對子女有法定撫養(yǎng)義務，而撫養(yǎng)義務主要表現(xiàn)為給付撫養(yǎng)費或直接照顧日常生活，本質(zhì)上都是一種給付行為，故在裁判尚未作出的情形下，為確保子女不因離婚訴訟期間內(nèi)，父母拒不履行撫養(yǎng)義務而受不利影響，可以根據(jù)《民事訴訟法》第100條規(guī)定，責令父母一方作出一定行為，也即本條所指先行裁定暫由一方撫養(yǎng)的撫養(yǎng)行為。

三是，從功能作用角度而言，先行裁定暫由一方撫養(yǎng)，應屬于先予執(zhí)行措施。通過強制父母一方暫時履行撫養(yǎng)義務，維持子女正常生活，可以避免因父母雙方在離婚訴訟期間拒不履行撫養(yǎng)義務給子女造成生活困難。

以上觀點中，我們更傾向于認為，在目前法律框架下，本條中“先行裁定暫由一方撫養(yǎng)”的法律性質(zhì)類似于行為保全。

一、父母一方拒不執(zhí)行人民法院作出的暫時由其撫養(yǎng)子女的裁定時的處理

人民法院對由父母一方暫時撫養(yǎng)子女的裁定進行執(zhí)行，本質(zhì)上是對被執(zhí)行人應履行的完成行為的執(zhí)行。在執(zhí)行理論中，按照行為是否可以由第三人代替履行，可以將行為分為可替代行為和不可替代行為。如果從債權(quán)人的角度來看，履行行為義務所帶來的經(jīng)濟和法律效果并不恰恰取決于由債務人本人完成該義務，則該行為可以由第三人來實施，也就是可替代行為。此外，從債務人角度來看，可替代行為還必須是法律上允許由第三人實施的行為。例如，不依賴于特別的智力水平或身體狀況的機械性活動（粉刷墻壁），通常屬于可替代行為。如果對債權(quán)人而言，履行行為義務的經(jīng)濟或法律效果恰恰取決于債務人親自履行義務，則該行為是不可替代行為。就人民法院裁定父母一方對子女暫時撫養(yǎng)而言，屬于給付行為范疇，從子女對父母的情感依賴和血緣聯(lián)系而言，父母一方親自履行撫養(yǎng)行為顯然相對于其他人替代撫養(yǎng)一般更有利于子女健康成長，更符合最有利于未成年子女原則。此時，本應針對該父母一方采取措施，令其意志屈服從而履行所負擔的行為義務。但是，由于現(xiàn)代強制執(zhí)行程序基本排除了對人身的直接強制執(zhí)行，故只能對其苛以法律上的不利益相威脅或者直接對其實施不利益行為，從而迫使其“趨利避害”從而履行臨時撫養(yǎng)子女義務。

二、裁定暫時撫養(yǎng)期間，子女能否要求父母另一方給付離婚訴訟期間的撫養(yǎng)費

先行裁定父母一方暫時撫養(yǎng)子女雖然只是訴訟中的臨時性救濟措施，并不意味著司法最終確定子女由哪方最終撫養(yǎng)，但鑒于離婚訴訟期間，父母大多數(shù)都已處于事實分居狀態(tài)，故從最有利于未成年子女原則出發(fā)，另一方應當向子女給付離婚訴訟期間的撫養(yǎng)費。這也可從本解釋第43條規(guī)定關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務時，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女有權(quán)請求父母支付撫養(yǎng)費的規(guī)定得到印證。